关于违章建筑的最新规定，城乡规划法确定的适当性原则作出判断

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• 2023-01-07 23:03:06
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☑ 裁判要点

未办理建设工程规划许可证的房屋不一定是应当拆除的违法建筑，房屋来源、建造年代等，是评价无证房屋是否属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑应当综合考量的因素。将拆迁安置房认定为无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑，违反了城乡规划法第六十四条确定的适当性原则。

根据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

据此，对已建成的违法建筑，以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准，法律分别规定了不同的处理方式。上述规定确立的适当性原则要求，行政机关在纠正违法建设行为时，应当区分违法建筑的具体情形；在存在选择不同处理方式的情形下，应当采用对相对人权益损害最小的方式，做到处理结果和处理目的合理得当。

☑ 裁判文书

江苏省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）苏行再31号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）张勇，男，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托代理人张泓渊，男，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）南京市秦淮区综合行政执法局，住所地江苏省南京市秦淮区御道街33号-29。

法定代表人王军，该局局长。

出庭应诉负责人吕剑，该局副局长。

委托代理人王梅、平青，江苏法德永恒律师事务所律师。

原审上诉人张勇与原审被上诉人南京市秦淮区综合行政执法局（以下简称秦淮区执法局）责令限期拆除一案，江苏省南京市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）苏01行终471号行政判决，已经发生法律效力。张勇不服，向本院申请再审。本院于2021年9月2日作出（2020）苏行申503号行政裁定，裁定本案由本院再审。本院立案受理后，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十八条的规定组成合议庭，并于2021年12月22日公开开庭审理了本案。再审申请人张勇及其委托代理人张泓渊，被申请人秦淮区执法局出庭应诉负责人吕剑及委托代理人王梅、平青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原南京铁路运输法院一审审理查明以下事实：南京市秦淮区四方新村六村10幢外侧有四处建筑物，系张勇所有。2017年6至7月，秦淮区执法局对涉案建筑物进行现场调查、拍照取证，认为上述四处建筑物涉嫌违法建设，并在《案件调查及现场勘察记录》《行政执法案卷照片证据附贴页》中记录了四处建筑物的面积、结构、位置、外立面图等信息，其中1号建筑为砖墙结构、面积为195平方米，2号建筑为板墙彩钢瓦结构、面积为75平方米，3号建筑为板墙彩钢瓦结构、面积为110平方米，4号建筑为板墙彩钢瓦结构、面积为65平方米，涉案建筑合计面积为445平方米。张勇未能提供涉案建筑物的所有权证或相关合法建设手续。

2017年9月11日，秦淮区执法局向南京市秦淮区建设房产和交通局发出《关于商请认定四方新村六村10幢外侧建筑物性质的函》（以下简称《商请函》）及相关附件，询问涉案四处建筑物是否取得建设工程规划许可证，以及应办未办规划许可证情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2017年9月30日，南京市秦淮区建设房产和交通局作出《关于商请认定四方新村六村10幢外侧建筑物性质的复函》（以下简称《复函》），表明其未对涉案建筑物核发建设工程规划许可证，涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形。

2017年10月9日，秦淮区执法局就涉案建筑物涉嫌违法建设一案予以立案。2017年10月17日，秦淮区执法局就涉案建筑物向张勇作出并送达了《限期拆除告知书》，告知张勇涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条及《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条的规定，拟对张勇作出限期拆除决定，责令张勇在收到限期拆除决定书之日起三日内自行拆除涉案建筑物，并告知其陈述、申辩的权利。

2017年11月8日，秦淮区执法局作出宁城法秦限拆字（2017）第284375号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），限张勇在收到决定书之日起三日内自行拆除涉案建筑物，并告知了相关的行政复议、诉讼权利及期限。秦淮区执法局电话联系张勇送达事宜，张勇称其在国外。秦淮区执法局将《限期拆除决定书》张贴于涉案建筑物承租人益丰大药房门口。张勇回国后，秦淮区执法局于2019年1月4日将《限期拆除决定书》直接送达。张勇收到后提起本案诉讼，请求法院判决撤销《限期拆除决定书》。

原南京铁路运输法院另查明，张勇提交的落款日期为2002年2月25日的《南京市城市房屋拆迁补偿安置协议（二）》载明，安置地点为四方新村6-1幢—6-10幢门面房，建筑面积为126.38平方米，产权人和使用人为张勇。张勇陈述1号建筑是拆迁安置取得的门面房，其在2003年取得安置房时，房屋多处存在质量问题，南京市白下区城镇建设综合开发三公司（以下简称白下城镇开发三公司）同意其进行加固。

原南京铁路运输法院一审认为，根据修改前的《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条等规定，秦淮区执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区范围内相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划的违法建筑具有调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑物处于秦淮区行政区划内，属秦淮区执法局的管理、调查处理范围，秦淮区执法局具有作出相应决定的法定职权。

城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照城乡规划法等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。本案中，秦淮区执法局执法人员对涉案四处建筑进行了调查勘验并拍照取证，核定四处建筑面积共计约为445平方米。张勇未能向秦淮区执法局提供四处建筑取得规划（建设）审批手续，无法证明涉案建筑的合法性。秦淮区执法局经向辖区建设规划部门征询确认，该四处建筑未办理相关规划许可手续、且属于无法采取改正措施消除影响情形后，认定其违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，系违法建筑，应予拆除，认定事实清楚。因涉案建筑在建造时并未取得建设工程规划许可证，直至秦淮区执法局对涉案建筑物进行查处时，张勇仍未能办理或补办相关许可手续，违法状态一直存续，故秦淮区执法局依据现行有效的城乡规划法相关规定进行处理，适用法律并无不当。

张勇认为涉案建筑得到拆迁人白下城镇开发三公司的同意进行加固，故涉案建筑不属于违法建筑。法院认为，首先，张勇提交的补偿安置协议中约定的房屋面积为126.38平方米，涉案四处建筑总面积为445平方米，远超过协议载明的面积，且四处建筑的面积与安置的126.38平方米均不对应；其次，无论是何种性质房屋，在新建、扩建、改建时，必须向法定职能部门申请办理相关建设许可手续，白下城镇开发三公司不属于法定职能部门，其是否同意张勇建设无法改变涉案建筑的性质。

2017年10月9日，秦淮区执法局经内部审批，认定涉案四处建筑均违反相关法律规定，向张勇作出并送达《限期拆除告知书》，告知其在收到《限期拆除决定书》之日起三日内全部拆除，并交待了相关陈述、申辩权利。在张勇未在规定期限内自行拆除的情况下，秦淮区执法局向张勇作出并送达了《限期拆除决定书》，行政程序合法。原南京铁路运输法院依照行政诉讼法第六十九条的规定，判决驳回张勇的诉讼请求。

江苏省南京市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

江苏省南京市中级人民法院二审的裁判理由与一审的裁判理由基本相同。同时认为，拆迁安置与违建治理是两种不同的法律关系，拆迁安置需要考虑的是被拆迁人的补偿利益是否得到保障，而违建治理需要考虑的是建设行为是否符合法律规定，即便1号建筑原先系张勇取得的拆迁安置房，但仍然无法改变其系违法建筑的事实。张勇如认为其拆迁补偿利益受到侵犯，应当另外寻求救济。依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

张勇申请再审称：1、涉案房屋系拆迁安置房，秦淮区执法局认定其为违法建筑错误。2、因拆迁安置房墙体开裂、漏雨，张勇不得不采取搭建简易房的方法解决，搭建的简易房不应当认定为违法建筑。3、涉案房屋未能办理建设工程规划许可证和房屋所有权证，并非张勇的原因导致。4、原审法院认为拆迁安置与违法建筑治理属于不同的法律关系，要求张勇通过其他途径救济不当。5、原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求本院撤销原审判决，撤销《限期拆除决定书》。

秦淮区执法局答辩称：1、根据修改前的《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中处罚权试点工作的复函》等规定，其对秦淮区范围内未取得建设工程规划许可证的违法建筑具有查处的职权。2、南京市秦淮区建设房产和交通局作出《复函》，证明涉案建筑未取得建设工程规划许可证属于无法采取改正措施消除影响的情形。3、拆迁补偿安置与违法建筑治理系不同职能部门的职责，属于两个不同的法律关系。张勇主张的126.38平方米拆迁安置房被认定为违法建筑，其拆迁补偿利益应当通过其他途径解决。拆迁人白下城镇开发三公司正在与张勇协商解决该遗留问题。4、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回张勇的再审请求。

本院庭审过程中，秦淮区执法局对原审判决认定的事实无异议。张勇除对原审判决认定的案件事实提出以下异议外，对其余部分无异议：1、涉案建筑总面积并非445平方米。2、1号建筑系126.38平方米拆迁安置房，其未改建、扩建，秦淮区执法局认定1号建筑为195平方米错误。关于张勇所提异议1，本院认为，张勇在庭审中仅主张涉案建筑总面积并非445平方米，但未提供证据予以证明；而秦淮区执法局在原审中提供的《案件调查及现场勘察记录》明确载明，涉案建筑共计四处，总面积为445平方米。故张勇所提异议1依法不能成立。关于张勇所提异议2，其主张取得的126.38平方米拆迁安置房系营业用房，有东、西、南墙，北侧没有墙体而是卷帘门，其未改变房屋主体结构，仅是在南墙外侧搭建楼梯和楼梯间，将北侧的卷帘门外移。秦淮区执法局主张，126.38平方米拆迁安置房确实存在东、西、南墙，但其在原审中提供的《案件调查及现场勘察记录》《行政执法案卷照片证据附贴页》证明，经实地外围测量长度和宽度，1号建筑实际面积为195平方米。同时秦淮区执法局主张，拆迁安置房之外的建筑被拆除时，拆迁安置房的东、西、南墙未被拆除，北侧扩建延伸部分及立柱被拆除，同时，考虑到房屋安全，南墙外侧的楼梯未被拆除。本院认为，根据《案件调查及现场勘察记录》以及双方当事人的陈述，张勇所提异议依法均不能成立。原审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院补充认定以下事实：张勇取得拆迁安置房后，在未改变房屋主体结构、未取得建设工程规划许可证的情况下，在房屋南侧搭建楼梯和楼梯间，在房屋北侧扩建，将拆迁安置房由原来的126.38平方米扩建为195平方米。目前，拆迁安置房及南侧搭建的楼梯未被拆除，其余部分建筑均被拆除。本案申诉复查期间，经本院协调，秦淮区执法局与拆迁人白下城镇开发三公司及有关部门协商，该公司已于2021年6月18日办理（2021）宁秦不动产权第0014894不动产权证书。该不动产权证书载明的面积为129.01平方米。双方当事人一致认可，不动产权证书载明的面积为129.01平方米，与《南京市城市房屋拆迁补偿安置协议（二）》载明的面积（126.38平方米）不一致，但在合理的误差范围内，两个面积均指向涉案拆迁安置房。

本院认为，根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》以及当时有效的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条等规定，被申请人秦淮区执法局对辖区范围内的违法建筑，依法有权行使城乡规划法第六十四条规定的查处职责，双方当事人对此均无异议。秦淮区执法局以涉案445平方米建筑未取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑为由，依据城乡规划法第六十四条作出《限期拆除决定书》，责令再审申请人张勇三日内自行拆除，包括两层含义：一是涉案建筑属于违法建筑；二是涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应当拆除。涉案445平方米的建筑中，有部分面积属于拆迁安置房。本案争议焦点为：1、拆迁安置房是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑；2、其余部分建筑是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑；3、秦淮区执法局作出的《限期拆除决定书》程序是否合法。

一、关于拆迁安置房是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑

首先，秦淮区执法局认定涉案拆迁安置房属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑，侵犯了张勇依法取得的合法权益，违背了违法建筑治理的初衷。张勇提交的《南京市城市房屋拆迁补偿安置协议（二）》等证据可以证明，拆迁安置房系其于2002年通过拆迁补偿安置依法取得，张勇对该房屋享有合法权益。当时的拆迁人虽然是白下城镇开发三公司，但从原《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁及补偿模式来看，无论是拆迁还是补偿安置均应当接受房屋拆迁管理部门的监管。张勇与拆迁人白下城镇开发三公司签订补偿安置协议并取得拆迁安置房，系基于对房屋拆迁管理部门的信赖，其有理由相信该房屋属于没有瑕疵的合法房屋，并能够依法办理房屋权属证书。张勇取得涉案拆迁安置房后，多年来一直为办理房屋权属证书四处奔波而未果，其根源在于白下城镇开发三公司在建造前未依法申请取得建设工程规划许可证即建造，并将涉案房屋补偿安置给张勇，故上述行为的不利后果不应由张勇本人承担。因此，秦淮区执法局机械地将依法取得的拆迁安置房认定为违法建筑并要求张勇自行拆除，侵犯了张勇的合法权益。

同时，根据城乡规划法的立法本意，行政机关对规划区内的建设活动进行管理，其目的之一便是改善居民的生活环境，因此，在行政执法过程中应当始终秉持以人为本的执法理念。本案中，秦淮区执法局和二审法院均认为，违法建筑治理和拆迁补偿安置分属不同的法律关系，涉案建筑属于违法建筑，依法应当拆除，张勇的拆迁补偿安置问题可以通过其他途径解决。此种做法不仅忽略了张勇的合法权益，破坏了来之不易的补偿安置成果，而且易于激化矛盾，引发新的冲突，违背了治理违法建筑的初衷。

其次，秦淮区执法局认定拆迁安置房属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑主要证据不足。虽然南京市秦淮区建设房产和交通局向秦淮区执法局出具《复函》，表明其未对涉案建筑核发建设工程规划许可证，涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，但该《复函》实质上是规划行政主管部门协助秦淮区执法局进行事实认定的专业性意见，仅是秦淮区执法局作出《限期拆除决定书》的证据之一，其能否被采信有待人民法院依法审查后作出最终认定。众所周知，

未办理建设工程规划许可证的房屋不一定是应当拆除的违法建筑，房屋来源、建造年代等，是评价无证房屋是否属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑应当综合考量的因素。

再次，

将拆迁安置房认定为无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑，违反了城乡规划法第六十四条确定的适当性原则。根据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，对已建成的违法建筑，以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准，法律分别规定了不同的处理方式。上述规定确立的适当性原则要求，行政机关在纠正违法建设行为时，应当区分违法建筑的具体情形；在存在选择不同处理方式的情形下，应当采用对相对人权益损害最小的方式，做到处理结果和处理目的合理得当。

二、关于其余部分建筑是否属于无法采取改正措施消除影响、依法应当拆除的违法建筑

本案中，张勇取得拆迁安置房后，未依据城乡规划法第四十条第一款的规定申请办理建设工程规划许可证，擅自将126.38平方米的拆迁安置房扩建为195平方米，同时在拆迁安置房的上面及周边新建2、3、4号彩钢瓦棚。南、北侧扩建部分及新建的三处彩钢瓦棚明显属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应当拆除。因此，秦淮区执法局依据城乡规划法第六十四条的规定，将上述建筑认定为违法建筑并责令张勇自行拆除并无不当。张勇主张，拆迁安置房质量不符合要求，房顶漏雨、墙体开裂、地基不牢，其在与拆迁人白下城镇开发三公司协商后，该公司同意其在房顶加建2号彩钢瓦棚解决漏雨问题，在周边加建3、4号彩钢瓦棚解决墙体开裂、地基不牢等房屋质量问题，因此2、3、4号房屋均属合法建筑。对此，本院认为，根据城乡规划法第四十条第一款的规定，在城市规划区内建设建筑物、构筑物应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。拆迁人白下城镇开发三公司无权同意张勇自建彩钢瓦棚。此外，漏雨、墙体开裂、地基不牢等问题，应当由专业机构采取科学方法解决，自建彩钢瓦棚明显不是解决上述房屋质量问题的合理方法。故张勇的上述申诉理由依法不能成立，本院不予支持。

三、关于秦淮区执法局作出的《限期拆除决定书》程序是否合法

《江苏省行政程序规定》第四十六条规定，行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。第五十三条规定，行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。本案中，秦淮区执法局提供的《立案审批表》《案件调查及现场勘查记录》《行政执法案卷照片证据附贴页》《核查现场笔录》（根据视频整理）《限期拆除告知书》《案件处理审批表》等证据证明，秦淮区执法局立案后，已进行现场勘查、调查取证，听取张勇的陈述、申辩，并告知张勇拟作出限期拆除决定的事实、理由和依据。秦淮区执法局作出《限期拆除决定书》，行政程序基本符合上述规定。

四、秦淮区执法局作出的《限期拆除决定书》依法应当部分撤销

根据行政诉讼法第七十条第一项、第二项的规定，行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案中，

涉案445平方米的建筑可以区分处理，秦淮区执法局作出《限期拆除决定书》，将拆迁安置房之外的建筑认定为无法采取改正措施消除影响、应当拆除的违法建筑，并责令张勇自行拆除正确；将拆迁安置房认定为无法采取改正措施消除影响、应当拆除的违法建筑，认定事实不清，主要证据不足，法律适用错误，《限期拆除决定书》的该部分内容依法应当撤销。

需要指出的是，自张勇2002年签订安置补偿协议至今已有近20年，在此期间，张勇曾一直就涉案安置房办理产权证事宜不断向不同机关反映，但均未解决。本案历经一审、二审、申请再审和提审后，在各方的共同努力下，涉案拆迁安置房办理了不动产权证书，房屋的合法性得到有权机关的最终确认，涉案矛盾也得到了初步解决。纵观本案，对于涉及民生的行政争议，无论是执法机关还是人民法院，在处理时均应当慎之又慎。秦淮区执法局在违法建筑治理过程中发现存在未办理建设工程规划许可证的拆迁安置房，应当坚持执法为民的理念，尊重补偿安置成果，而不能一拆了之。人民法院在审理该案时，也应当避免机械司法，充分考虑房屋来源、未能办理建设工程规划许可证的原因及责任，积极协调拆迁人、不动产登记机构等有关部门，协助张勇办理不动产权证书，彻底解决本案纠纷，从源头上化解行政争议，而不能一判了之。

综上，张勇的再审申请理由及请求部分成立，本院予以支持。原审法院判决驳回张勇的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。依照行政诉讼法第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01行终471号行政判决；

二、撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初86号行政判决；

三、撤销南京市秦淮区综合行政执法局2017年11月8日作出的宁城法秦限拆字（2017）第284375号《限期拆除决定书》中关于限期拆除拆迁安置房的部分内容。

四、驳回张勇的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费人民币100元，由被申请人南京市秦淮区综合行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李玉柱

审　判　员　　朱慧珺

审　判　员　　刘　军

二〇二一年十二月三十一日

书　记　员　　宋晶晶

见习书记员　　袁婧珺

来源：鲁法行谈

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